دانلود کار تحقیقی با موضوع : احاله در حقوق بین الملل خصوصی 60 صفحه

احاله

در حقوق بین الملل خصوصی  

در فرمت ورد و پی دی اف 

WORD  PDF

آماده پرینت فقط کافیه اسم دانشجو رو عوض کنید و اسم استاد خودتون رو در عنوان قرار بدین و پرینت بگیرید. 

مناسب برای کار تحقیقی 1 و 2

 

قسمتی از متن پروژه

احاله درنظام های حقوقی کشورهای دیگر

نظریه ی احاله درحقوق بین الملل خصوصی شماری از کشورها، یا از راه ایجاد رویه ی قضایی و یااز راه وضع قانون، داخل شده و درحقوق شماری دیگر از آن استقبالی نگردیده است. بنابراین می توان چنین گفت که آن رانباید به عنوان یکی از ضرورتهای حقوق بین الملل خصوصی درجامعه ی بین المللی  تلقی کرد.

همانگونه که گفتیم درایران،احاله ازطریق وضع ماده ی973 قانون مدنی پذیرفته گردیده وپذیرش آن محدود به احاله ی درجه یک شده است. درفرانسه دررأی مورخ 24 ژؤئن 1878 دیوان کشور درقضیه فورگو ازآن استقبال گردیده ودررأی دیگر آن دیوان درتاریخ 9 مارس 1910 درقضیه ی «سولیه» از اتباع کشور ایالات متحده امریکا، با وجود مخالفتهای جدی باز ازآن تبعیت شده است.

استدلال جالب این دیوان دراین رأی به این موضوع عبارتست :« .. از اینکه قانون فرانسوی از احاله به قانون داخلی فرانسه ازسوی حقوق بین الملل خصوصی بیگانه ، زیانی متحمل نمی شود، واینکه این امتیاز را دارد که براثر آن هرتعارضی از میان میرود وسبب میگردد قانون فرانسه نسبت به منافع حاصل دراین سرزمین برحسب دیدگاههای ویژه ی خود حاکم دانسته شود. به همین ترتیب، رعایت احاله درآراءبعدی آن دیوان درتاریخهای 7 نوامبر 1932( بن عطار) و 7 مارس 1938 (دومارشی) و 10 مه 1939(بیرشال) ضروری تشخیص داده شده است.

درآلمان هردو منبع حقوق یعنی هم قانون و هم رویه قضایی درپذیرش احاله و تکامل آن سهیم بوده اند، به این معنی که احاله در قانون مدنی آلمان در پنج حالت پذیرفته می شود و رویه ی قضایی ازآن چنین استنتاج می کند که احاله درحقوق آن کشور، به عنوان یک اصل، پذیرفته شده و مشتمل برهر دو نوع احاله یعنی احاله ی درجه ی یک و درجه ی دو است. درانگلستان که حقوق ساخته ی دست قاضی است احاله به صورتی خاص از طریق رویه ی قضایی وارد حقوق آن کشور گردیده است.

در ژاپن ، چین، بلغارستان، یوگسلاوی پذیرفتن احاله از راه قانونگذاری صورت گرفته است. دربلژیک و اتریش احاله پذیرفته  شده، دراسپانیا از احاله ی درجه ی دو استقبال گردیده ، همچنین درکنوانسیونهای 1930 و 1931 راجع به اوراق تجاری در زمینه ی اهلیت، و درکنوانسیون 15 ژوئن 1955 لاهه درمورد تعارض  میان قانون کشور متبوع شخص وقانون اقامتگاه او احاله پذیرفته شده است.

درایتالیا رویه ی قضایی درموردقبول یا رد احاله روش تردید آمیز داشته است، چنانکه: درآغاز آنرا رد می کند، سپس آن را می پذیرد، سرانجام قانونگذار، برخلاف مندرجات طرح اصلی، یا رد آن درماده ی 30 مقررات مقدماتی قانون مدنی سال 1942 تکلیف احاله را یکسره می کند. در هلند ونیز درکشورهای اسکاندیناوی احاله پذیرفته نشده ، دریونان در قانون سال 1946 احاله رد و در برزیل نیز مردود شناخته شده ، در پرتقال جز در موارد استثنایی پذیرفته نگردیده است .

به این ترتیب می توان نتیجه گرفت که نظریه ی احاله درحقوق بسیاری از کشورها به صورتهای مختلف پذیرفته شده و جزیی از حقوق مثبت آنها گردیده ودرشماری از کشورها نیزاز پذیرش آن امتناع شده است.

احاله درجه ی دوم

گفتیم برای پذیرش احاله ی درجه اول این محمل دیده میشود که رعایت آن بلافاصله موجب اجرای قانون حقوق خصوصی محل دادگاه می گردد، واین خود می تواند پایه استدلالهایی چند برای پذیرش آن گردد. درمورد احاله ی درجه ی دوم چنین امتیازی زمانی حاصل می شود که ابتدا اصل این نوع احاله پذیرفته شود و براثرآن ، یعنی رعایت احاله ی حکم از سوی قاعده ی تعارض  قوانین کشور سوم یا چهارم به حقوق کشور محل دادگاه ، قانون آن کشور درخصوص قضیه به موقع اجرا گذارده شود . از این رو است که ملاحظه میگردد از میان تعداد کثیر کشورهای پذیرنده ی احاله ی درجه اول ، شماری اندک به رعایت احاله ی درجه ی دوم رغبت نشان داده اند. با این  وصف، به گفته ی باتیفول، این نوع احاله نیز جز درمیان کشورهایی که منع قانونی درمیان باشد، درحال پذیرفته شدن است، چنانکه، درآلمان برحسب رویه ی قضایی سال 1917 دردعوی راجع به ما ترک شخصی از اتباع بلژیک، متوفی درروسیه که ماترک وی نیز درهمانجا واقع شده بود، این نوع احاله پذیرفته گردیده است،  به این معنی که حکم این ماترک برحسب قاعده ی تعارض  قوانین آلمان تابع قانون کشور متبوع متوفی یعنی بلژیک تلقی میگردد وچون طبق قاعده ی تعارض  قوانین کشور متبوع وی بلژیک این حکم تابع قانون محل وقوع اموال تلقی میشده و درحقوق روس نیزقاعده برهمین منوال یعنی حکم، ما ترک تابع قانو ن محل مال بوده، درنتیجه، درباره ی آن ما ترک دررویۀ ی قضایی آلمان قانون ارث روس قابل اجرا تشخیص داده میشود.

درحقوق انگلستان نیز از سوی قاضی انگلیسی نسبت به ما ترک منقول شخصی از اتباع یونان مقیم مصر که براساس قاعده ی تعارض  قوانین انگلستان قانون اقامتگاه متوفی یعنی قانون

مصر وطبق قاعده ی تعارض  قوانین مصر قانون کشور متبوع او یونان قابل اجرا بوده قانون کشور اخیرالذکر به موقع اجرا گذارده میشود.

درفرانسه نیز دررأی سال 1938 دیوان کشور که دراصل درباره ی احاله ی درجه ی یک بوده درباره ی امکان مراعات احاله به قانون کشور ثالث به این عبارت اشاره شده است:« خصلت دراصل آمرانه بودن احاله از سوی قانون ملی بیگانه به قانون کشور دیگر درزمینه ی ارث که درصورت اقتضاء می تواند قانونگذاری فرانسه باشد». همچنین دررأی سال 1963 آن مرجع عالی درتایید حکم مرجع تالی درباره ی رد درخواست طلاق زن وشوهری از ابتاع بولیوی این تمایل دیده میشود. به موجب این حکم ازیک سو حکم قضیه تابع قانون کشور متبوع زوجین یعنی بولیوی دانسته شده، از سوی دیگر طبق قانون بولیوی شرط تمتع از حق طلاق شناخت این حق درمحل عقد ازدواج بوده و چون محل عقد ازدواج اسپانیا و این حق درآن کشور شناخته نشده بوده ، دادگاه درخواست آنان را، با منظور داشتن احاله ی جزیی ، حق تمتع از طلاق از سوی کشور متبوع زن وشوهر به قانون اسپانیا را ، رد می کند.

به طوری که دیده میشود، با وجود ایرادهای جدی مخالفین احاله نه تنها احاله ی درجه اول که احاله ی درجه ی دوم نیز درمواردی از سوی دادگاههای کشورهای مختلف پذیرفته گردیده و این نشانه ی غلبه ضرورتهای عملی بربحثهای نظری دراین زمینه بوده است.

با این حال دراین باره که دراحاله ی درجه دوم تسلسل امراحاله درکجا می تواند یا باید متوقف گردد با تیفول دو فرض را پیش می کشد: نخست این فرض که دراحاله ی دیگر ، مانند آنچه درمورد رویه ی قضایی آلمان ملاحظه گردید، قاعده ی تعارض  قوانین آخرین کشور که قانو ن آن صالح تشخیص داده شده است حاکی از اجرای قانون داخلی همان کشور درباره ی قضیه باشد که دراین حالت چون تسلسل قطع شده و دورهم ایجاد نگردیده دشواری خاصی درراه رعایت احاله باقی نمی ماند. دیگراین فرض که حکم قضیه را آن قاعده به قانون یکی از کشورهایی که پیش ازآن موجب احاله ی حکم گردیده است احاله نماید، مانند اهلیت کسی از اتباع دانمارک دارای اقامتگاه درایتالیا دردعوایی نزد دادگاهی درفرانسه که حکم آن برحسب قاعده ی فرانسوی تعارض قوانین تابع قانون کشور متبوع وی یعنی قانون دانمارک وبرحسب قاعده ی تعارض  قوانین دانمارک تابع قانون کشور اقامتگاه اویعنی ایتالیا وطبق قاعده ی تعارض  قوانین ایتالیا تابع قانون کشور متبوع وی یعنی دانمارک است. درامثال این موارد برای گریز از دور دو پیشنهاد از سوی او مطرح گردیده است: یا احاله را منتفی وبه اصل یعنی قابل اجرابودن قانون داخلی کشور تعیین شده از سوی قاعده ی تعارض  قوانین دادگا ه بازگشت نمود و درهمان حال چگونگی قاعده ی تعارض قوانین آن کشور برای هماهنگی احتمالی ملحوظ شود، ویا آنکه تکلیف رعایت احاله منوط به چگونگی حقوق بین الملل خصوصی کشور تعیین شده به وسیله ی قاعده ی تعارض قوانین دادگاه گردد، به این معنی که اگر در آن حقوق احاله پذیرفته نشده باشد درخصوص مورد حقوق کشور تعیین شده بوسیله همان حقوق اجرا گردد زیرا افزون برآنکه قاعده ی تعارض قوانین آن کشور از خود نفی صلاحیت کرده عمل به رهنمود منعکس درآن موجب استمرار احاله نمی گردد وبه این ترتیب هماهنگی هم حاصل می شود، و اگر برعکس درآن حقوق احاله پذیرفته شده باشد چون استمرار احاله موجب ارجاع حکم به حقوق یکی ازکشورهای پیشین و حصول دور می گردد به اجرای حقوق داخلی همان کشور مبادرت شود.

همانگونه که ملاحظه شد با وجود خوش بینی این حقوقدان درمورد تمایل حقوق کشورهای مختلف دررعایت احاله ی درجه ی دوم، خودبه دشواریها و محدودیتهایی که دراین راه وجود دارد اذعان کرده ورعایت آن را تاآنجا جائز دانسته که منتهی به حصول دور نگردد.

احاله در امریکا

درنظام حقوقی کشور ایالت متحده ی امریکا، احاله درشماری معدود از دعاوی خاص  پذیرفته شده است ومفسران جدید وقضات ازاینکه آن را به صورت قاعده ای عام مورد تائید قرادهند سرباز زده اند، به چند دلیل، نخست آنکه احاله را ابزاری دستکاری شده برای توجیه اجرای قانونی دیگر( غیراز قانون تعیین شده به وسیله ی قاعده ی تعارض قوانین دادگاه ) می داند، دیگر آنکه پذیرفتن آن رابه معنای جایگزین ساختن دستور منعکس درقاعده ی تعارض  قوانین بیگانه به جای قاعده ی تعارض  قوانین دادگاه تلقی می کنند، سوم آنکه آن را موجب تسلسل و دور و موجب افزایش آشفتگی درگزینش قانون صالح می پندارند. بعضی حقوقدانان این ایرادها را وارد نمی شمارند. و دو ایراد اول را متوجه یکی از اهداف مهم تعارض قوانین می دانند یعنی این هدف که با طرح قضیه درهردادگاه امکان حداکثری متحدالشکل شدن تصمیمات درآن حاصل گردد. ایراد سوم را نیزدرعمل درغالب حالتها منتفی می داند و می افزاید اگر از حیث نظری نیز چنین وضعیتی قابل پیش بینی باشد دراین صورت دادگاه با پذیرش احاله نسبت به قانون کشور خود و اجرای قانون داخلی آن به این دشواری پایان میدهد.

احاله مضاعف

اگر چه موضوع احاله درحقوق انگلیس از قرن هجدهم به بعد مطرح بوده است، ولی دادگاه های انگلیس این مساله را مستقلاً و به طور واضح و روشن مورد توجه قرارنداده بودند. مثال مشخصی که برای طرح مساله احاله توسط مؤلفان انگلیسی ذکرمی شود مربوط است به دعوای ارثی ورثه یک نفر انگلیسی مقیم ایتالیا که اموال منقولی درانگلیس بجا گذاشته است. دراین دعوی بین قانون انگلیس و ایتالیا تعارض آشکاری وجود دارد، زیرا از لحاظ قانون بین المللی انگلیس، ترکه منقول تابع قانون اقامتگاه متوفی است، حال آنکه ازلحاظ قانون بین المللی ایتالیا قانون صلاحیتدار  درمورد ترکۀ منقول قانون مملکت متبوعۀ متوفی است. بنابراین از نظرقاضی انگلیسی قانون ایتالیا باید براین دعوی حکومت کند، حال آنکه قاضی ایتالیایی آن را تابع قانون انگلیس می داند. این نوع احاله را که احالۀ قانون خارجی به قانون کشور متبوع دادگا ه است درحقوق بین الملل خصوصی انگلیس احاله درجه اول می نامند.

حال اگر درمثال بالا فرض کنیم که متوفی تبعه ی آلمان و مقیم ایتالیا باشد، دراین صورت، حل قضیه تابع قانون آلمان خواهد بود، چرا که از نظر قانون بین المللی انگلیس ، قانون ایتالیا( به عنوان قانون اقامتگاه متوفی) واجد صلاحیت است، حال آنکه قانون بین المللی ایتالیا ، قانون آلمان را( به عنوان قانون کشور متبوع متوفی) واجد صلاحیت می داند. این را نظام انگلیسی می دانند.

درحقیقت درنظام حقوقی انگلیس ازسوی دادگاه برای پذیرش احاله روشی خاص برگزیده شده که با احاله درحقوق کشورهای قاره ای اروپا متفاوت است چنانکه درباره آن اصطلاحاتی خاص نیز مرسوم گردیده است . این اصطلاحات، افزون براصطلاح احاله ی مضاعف عبارتند از : نظریه ی دادگاه خارجی و نظریه ی احاله ی جامع.

دراین نظام حقوقی نیز، همانگونه که درنظام حقوقی فرانسه دیده شد، اگرقانون کشور بیگانه براثر اعمال قاعده ی تعارض  قوانین، به عنوان قانون صالح برگزیده شود مراد ازآن دراصل قانون داخلی آن کشور است، چنانکه همین نظریه، به گفته ی «چه شایر»، دربسیاری ازآراء مراجع قضایی آن کشوربدون بروز مناقشه انعکاس یافته ودرتوجیه آن این استدلال به عمل آمده است که اگر کسی درکشوری اقامتگاه برمی گزیند مراد وی آن است که قانون آن کشورنسبت به روابط او با نزدیکانش حاکم باشد. بنابراین اگر درقاعده ی تعارض قوانین از عمل اقامتگاه برای تعیین قانون صالح درقضایای احوال شخصی نام برده میشود مرادازآن قانون راباید قانون داخلی کشور اقامتگاه شخص دانست. حال اگر قاعده ی حقوق بین الملل خصوصی آن کشور از خود نفی صلاحیت کرده و حکم قضیه را به قانون کشور دیگر احاله داده باشد تکلیف چیست؟ دراین باره است که تفاوت میان نظریه ی انگلیسی احاله از یک سو و احاله درحقوق کشورهایی نظیرایران آشکار می گردد.

درحقوق انگلستان قاضی برای تعیین اینکه آیا می تواند احاله را بپذیرد یا نه ، خود رابه جای قاضی کشوری که قانون آن به عنوان قانون صالح شناخته شده قرارمی دهد و درباره ی قضیه، همان قانونی را که اگر قضیه درآن کشور مطرح شده بود اجرا میگردید، به موقع اجرا میگذارد، به بیان دیگر، به اقتضای آنکه درحقوق بین الملل خصوصی آن کشور احاله پذیرفته شده یا نشده باشد به دو صورت متفاوت عمل می کند به این صورت که اگر در آن نظام حقوقی احاله پذیرفته شده باشد وی نیز احاله را می پذیرد و به اجرای قانون کشوری که احاله به آن صورت گرفته مبادرت می جوید و اگر پذیرفته نشده باشد وی نیز از رعایت احاله خودداری می کند. به عنوان مثال درقضیه ی راجع به مقررات حاکم بر اموال وصیت کننده ای از اتباع انگلیس که درگذشته واقامتگاه او دربلژیک و دارائیهای او درانگلستان بوده، قاضی انگلیسی خود رابه جای قاضی بلژیک قرارمید هد وچون درقانون آن کشور حکم چنین قضیه ای به قانون کشور متبوع او یعنی انگلستان ارجاع گردیده و متقابلاً به موجب قانون انگلستان این حکم تابع قانون اقامتگاه او یعنی بلژیک شناخته شده به لحاظ آنکه درحقوق بلژیک احاله پذیرفته شده وی نیز آنرا می پذیرد و حکم را تابع قانون کشور اقامتگاه او یعنی بلژیک میشناسد، حال اگر درهمین مثال، اقامتگاه متوفی در ایتالیا باشد با آنکه در قانون این کشور نیز حکم قضیه تابع قانون کشور متبوع متوفی و طبق قاعده ی انگلیسی تعارض قوانین این حکم تابع قانون اقامتگاه اوست، به لحاظ پذیرفته  نشدن احاله درحقوق این کشور، قاضی انگلیسی احاله ی حکم از حقوق کشور خودرابه قانون کشور اقامتگاه نمی پذیرد و درباره ی قضیه قانون داخلی انگلستان را اجرا می کند.

به این ترتیب عمل قاضی انگلیسی درباره ی احاله ، معکوس عملی است که دردیگر کشورهای پذیرنده ی احاله دیده میشود، ولی درواقع به جای جستجوی جواز احاله درحقوق کشور خود به جستجوی آن درحقوق بیگانه می پردازد.

درباره ی این نوع احاله از سوی «چه شایر» چند ایراد مطرح گردیده که عمده ترین آنها این نکته است که این دکترین نمی تواند تامین کننده ی یکنواختی راه حلها گردد، زیرا هدف درمورد هرنوع احاله ای آن است که درباره ی هرقضیه، صرفنظر از اینکه درکجا مطرح شده باشد، تصمیمی یکسان گرفته شود و این یکنواختی هنگامی حاصل می گرددکه اگر احاله دریک کشور پذیرفته  شده و درکشور دیگر پذیرفته  نشده باشد باز بتوان به آن عمل کرد، نه آنکه رعایت آن ، به منظور قابل اعمال بودن آن درحقوق هردو کشورباشد.

 نقد احالۀ مضاعف

ازآنجا که قبول تئوری دادگاه خارجی یا احالۀ مضاعف مستلزم آن است که دادگاه هرکشور قواعد کشور خارجی را درمورداحاله مورد توجه قرارداده و قضیه را مانند دادگاه آن کشور حل وفصل نماید، بنابراین قاضی مرجوع الیه باید همیشه قبل از اتخاذ تصمیم و صدور رأی ، به راه حلّ های دادگاه های خارجی رجوع کند و براساس آن، احاله را قبول یا رد نماید. به عبارت دیگر، چون تکلیف قاضی براساس حقوق بین الملل خصوصی کشور متبوع خود دقیقاً معلوم نیست، بنابراین دادگاه باید موارد زیر را جداگانه بررسی کند و حکم هرمورد رابا توجه به راه حل قانون خارجی درمورد احاله استنباط نماید:

1- رد احاله

اگر قانون خارجی که طبق قاعدۀ حل تعارض  دولت متبوع قاضی، صلاحیتدار است، دکترین احاله را کلاً مردود و حل قضیه را تابع قانون داخلی دولت متبوع قاضی ویا قانون کشور دیگری بداند، در این صورت ، قاضی مرجوع الیه باید همان راه حل را بپذیرد وقانون داخلی دولت متبوع خود ویا قانون داخلی کشور ثالث را اجرا نماید ، مانند موردی که کشور خارجی، ایتالیا باشد که دراین صورت چون حقوق بین الملل خصوصی ایتالیا احاله را نپذیرفته است، بنابراین دادگاه انگلیسی هم باید احاله را رد کند وقانون داخلی انگلیس را خارج از قلمرو خود اعمال نماید.

2- قبول احاله جزئی

اگر قانون خارجی که طبق قاعدۀ حل تعارض دولت متبوع خارجی واجد صلاحیت است احالۀ واحد یا جزیی را پذیرفته باشد و حل قضیه را تابع قانون داخلی خود بداند ، در این صورت، دادگاه مرجوع الیه نیز باید همان راه حل را بپذیرد و قانون داخلی آن کشور خارجی را اجرا کند، مثل موردی که قانون صلاحیتدار ، قانون ایران یا قانون فرانسه باشد که در این صورت چون ایران و فرانسه احالۀ قانون انگلیس را می پذیرند لذا دادگاه انگلیسی باید قانون داخلی ایران یا قانون داخلی فرانسه را اعمال نماید.

3- قبول احالۀ کامل یا مضاعف

اگر قانون خارجی صلاحیتدار، مانند قانون دولت متبوع قاضی، تئوری دادگاه خارجی یا احالۀ مضاعف را پذیرفته باشد، دراین صورت ، قاضی مرجوع الیه با یک دور منطقی مواجه می گردد و به گفته وولف ، قاضی انگلیسی و قاضی خارجی حل قضیه رابه یکدیگر ارجاع می دهند بدون اینکه راه حلی برای موضوع متنازع فیه پیدا شود و مواجهه با دور منطقی اجتناب ناپذیرخواهدبود.

خلاصۀ کلام آنکه تئوری دادگاه خارجی یا احالۀ مضاعف، فقط درموارد ی قابل اعمال است که کشور خارجی که قانون آن واجد صلاحیت است احالۀ مضاعف را مردود بداند، خواه آن کشور احاله را مردود بداند یا احالۀ جزیی( احالۀ واحد) رابپذیرد.[1]

تعارض  متحرک

طرح موضوع :

اصطلاح تعارض  متحرک به این معنی است که براثر تغییر ارادی درعامل رابط قضیه به قانون این یا آن کشور، قضیه و منشأ آن درقلمرو قوانین دو کشور مختلف واقع گردند، و در نتیجه این مساله مطرح گردد، برای منشأای که درقلمرو قوانین کشور پیشین ایجاد گردیده درکشوربعدی چه ارزشی می توان شناخت: دیگر آنکه خود قضیه تابع قانون کدامیک ازآن دو کشورباید تلقی گردد. از اینرو است که دیده میشود، درباره ی این مفهوم ازسوی «پیه» و« نی بوایه» به ترتیب عنوانهای «شناسایی بین المللی حقوق مکتسبه» و«تاثیر بین المللی حقوق» به کاررفته است.

دراین نوع تعارض  دو ویژگی به هم پیوسته هست: نخست آنکه پیدایش آن نه به سبب حصول تغییر درقاعده ی تعارض  قوانین که به لحاظ ایجاد تغییر درعامل ربط قضیه است، دیگرآنکه ایجاد تغییرنه از سوی قانونگذار که ناشی از اراده ی شخص است، دراین تعارض اثر عامل زمان نیز دیده میشود ، به این معنی که قضیه و منشأ آن درطول زمان از یکدیگر جدا و هریک درقلمرو قانونگذاری کشوری دیگرواقع می گردند. بنابراین باید گفت این نوع تعارض  ترکیبی است از تعارض قوانین درمکان و درزمان.

افزون براین ممکن است خود قاعده ی تعارض قوانین دریک کشور در طول زمان دچار دگرگونی شود وبراثر آن مساله ی تعارض  حق انتقالی بین المللی یا به عبارت دیگر حق انتقالی قاعده های تعارض قوانین مطرح گردد.

بنابراین شایسته است دراینجا به لحاظ ارزش مترتب بر راه حل تعارض  قوانین در زمان در حل مسأله ی تعارض متحرک، ابتدا درباره ی تعارض قوانین در زمان درحقوق بین الملل خصوصی ، سپس درباره ی تعارض  متحرک مطالعه صورت گیرد.

بسا اتفاق میافتد که رابطۀ بین سیستم های حل تعارض به صورت یک رابطۀ زمانی جلوه   می کند به این ترتیب که یک رابطۀ حقوقی در دو زمان متوالی به دو سیستم حقوقی متفاوت مربوط میگردد. در این مورد مسئله ای که با آن مواجه هستیم این است که بدانیم در چه مرحله ای ازمراحل وجودی یک حق ، مسئله تعارض قوانین مطرح می گردد. آیا تعارض  راجع به مرحلۀ تشکیل حق است و یا راجع به مرحلۀ اثر گذاری آن، تشخیص این دو مرحله دارای اهمیت اساسی است ، زیرا در مرحلۀ اول ، مطلوب ما تعیین قانون صلاحیتداری است که حق باید مطابق آن به وجود آید و در مرحلۀ دوم ، مطلوب ما دانستن این مسئله است که حق مزبور تا چه اندازه باید محترم شمرده شود و تا چه حد باید منشأ آثار باشد. درخصوص این موضوع که در حقیقت مسئله مشخص و محدود کردن تعارض هاست اصطلاحات مختلفی به کار رفته است. «پی یه» و «نی بوایه» به ترتیب از آن به شناسایی بین المللی حقوق مکتسبه و تاثیر بین المللی حقوق تعبیر نموده اند و بارتن آن را به اسم تعارض های متحرک نامیده است که این اصطلاح امروزه بیش از دو اصطلاح دیگر متداول است.

میان مسئله تعارض های متحرک درحقوق بین الملل خصوصی و مسئله تعارض قوانین در زمان که در حقوق داخلی به اسم اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین معروف شده است شباهت هایی وجود دارد چه همان طورکه در زمینۀ تعارض قوانین درزمان باید تشخیص داد که قانون جدید درچه قسمتی با قانون سابق مخالف ا ست و تا چه اندازه قانون سابق را نسخ می کند ویا به عبارت دیگر، آنچه از قانون سابق مانده چیست و آنچه نسخ گردیده کدام است، همین طور هم درزمینۀ تعارض های متحرک درحقوق بین الملل خصوصی باید بین قانونی که حق باید مطابق آن به وجود آید وقانونی که آثار حق باید ازآن ناشی گردد، تفکیک نماییم تابدانیم آیا حقی که در یک کشور به وجود آمده بعداً به کشور دیگر منتقل گردیده است می تواند منشأ آثار باشد ومعتبرشناخته شود یانه. شباهت دیگری که بین  تعارض های زمانی درحقوق داخلی و تعارض های متحرک درحقوق بین الملل خصوصی وجود دارد از لحاظ مفهوم نظم عمومی است که درهردو زمینه دخالت نموده و حدود تاثیرقانون جدید وقانون کشور محل اثر گذاری حق را مشخص می نماید زیرا قانون جدید (درتعارض قوانین در زمان) و قانون کشوری که حق به آنجا انتقال یافته است نسبت به وضعیت و حق ایجاد شده تاثیری ندراند مگر اینکه قوانین مربوط به نظم عمومی باشند.

علیرغم این، بین مسئله تعارض  های متحرک درحقوق بین الملل خصوصی و مسئله تعارض قوانین در زمان تفاوت های عمده ای وجود دارد که درنتیجه آن راه حل های این دو نوع تعارض متفاوت می گردند. نخستین تفاوت عمدۀ تعارض  های متحرک وتعارض قوانین در زمان این است که درصورت نخست، کثرت مرجع قانون گذاری وجوددارد به این معنی که قانون حاکم برتشکیل یا ایجاد حق به یک کشور تعلق دارد وقانون حاکم برآثار حق ، به کشوری دیگر . به طوریکه در واقع می توان گفت تعارض بین حاکمیت دولت هاست ، ولی درحالت دوم، چون مرجع وضع هردو قانون یکی است لذا تعارض  حاکمیت وجود دارد . تفاوت دیگری که بین آن دو نوع تعارض  وجود دارد مربوط به مفهوم نظم عمومی در روابط داخلی و نظم عمومی در روابط بین المللی است چه همان طورکه بعداً خواهیم دید، بین این دو مفهوم رابطۀ عموم و خصوص مطلق وجود دارد به این معنی که دامنۀ نظم عمومی درحقوق بین الملل خصوصی محدود تراز دامنۀ آن درروابط حقوق داخلی است. این دو تفاوت عمده متضمن نتایجی است که درزمینۀ شرایط ایجاد واثرگذاری حق باید مورد توجه قرارگیرند.

تعارض  قوانین در زمان

جستجوی راه حل تعارض قوانین در زمان را در حقوق ایران می توان از تحلیل و تفسیر مندرجا ت ماده ی 4 قانون مدنی آغاز کرد. این ماده به این عبارتست:« اثر قانون نسبت به آتیه است وقانون نسبت به ما قبل خود اثرندارد مگراینکه در خود قانون مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد». جوهراین ماده همان دوجملۀ نخستین آن است که درآنها به ناظر بودن قانون به آینده، یعنی زمانی که قانون لازم الاجرا می گردد وپس ازآن، وبی اثر بودن آن نسبت به گذشته تصریح گردیده است. این دو جمله هریک به تنهایی و نیز درمجموع بیان کننده ی اصل عطف بماسبق نشدن قانون اند. جمله ی پایانی این ماده ثمری جز ایجاد ابهام ندارد، خاصه آنکه هیچ ضرورتی نیز انشاء آنرا ایجاب نمی کرده و برای قانونگذار این امکان همواره بوده و هست که درصورت ضرورت وبرحسب مصالح و نیازهای جامعه ضمن وضع قانون جدید مقرراتی هم درآن درباره ی گذشته پیش بینی نماید.

این ماده برگرفته از ماده ی 2 قانون مدنی فرانسه است که می گوید: قانون جز برای آینده مقررنمی گردد ودارای هیچ اثر معطوف به گذشته نیست.

مفهوم این ماده آن است که اعمال و رفتارهای حقوقی وبطور کلی امور حقوقی مختلف را که درقلمرو کشورمان پدید می آیند و برآنها پس از حصول تغییر در قانون حاکم ، آثار مترتب میگردد باید به اعتبار قانون هم درزمان رخداد آنها به دو گروه تقسیم کرد، یک گروه مربوط به زمان حاکمیت قانون گذشته و گروهی دیگر مربوط به زمان حاکمیت قانون جدید. هریک از این دو گروه تابع قانونی است که در زمان تحقق آنها اعتبار داشته است مگرآنکه درخود قانون مقرراتی درباره ی گذشته پیش بینی شده باشد به این ترتیب می توان گفت ماده ی چهار قانون مدنی گویای این قاعده است که هرامر حقوقی تابع قانون زمان وقوع خود می باشد و نیزگویای اصل اجرای فوری قانون درزمان است. بطوری که دیده میشود در این ماده درباره ی آثار پدید آمده در دوران حاکمیت قانون جدید از امورحقوقی تحقق یافته در دوران حاکمیت قانون پیشین حکمی روشن بیان نشده و جمله ی پایانی آن را نیز نمی توان حاکی از تعیین تلکیف دراین باره دانست، زیرا نتیجه ی چنین تفسیری آن خواهدبود که جز در مواردی که قانون عطف بما سبق شده باشد باید آثار یاد شده را که درزمان قانون جدید پدید می آیند به تبع منشأ آنها تابع قانون گذشته تلقی کرد واین برخلاف اصل اجرای فوری قانون درزمان است. در هرحال تعیین تکلیف در این باره در هر مورد برعهده ی رویه ی قضایی است که با درنظرگرفتن عوامل گوناگون مانند مصلحتهای فردی و اجتماعی به ویژه عامل نظم عمومی تعیین کند آیا با وجود قانون جدید باید آثاری را که از منشأ تحقق یافته درزمان حاکمیت قانون گذشته، دردوران حاکمیت قانون جدید پدید می آیند هم چنان تابع قانون گذشته دانست یا قانون جدید.

دراین خصوص می توان به اقتضای مورد و با درنظرگرفتن آثار اجتماعی مترتب به آن یکی از دو نظر را اتخاذ کرد، یک نظرآنکه چنین آثاری به تبع منشأ آنها تابع قانون گذشته دانسته شوند، مانند اختلاف درباره ی چگونگی ایفای تعهدهای ناشی از عقد که انعقاد آن درزمان حاکمیت قانون گذشته صورت گرفته و اجرای تعهد مصادف با زمان حاکمیت قانون جدید گردیده، نظردیگر آنکه با وضع قانون جدید و به اقتضای اثر فوری قانون درزمان باید چنین آثاری را نیز ، با آنکه ریشه درقانون گذشته دارند، تابع قانون جدید تلقی کرد، مانند اختلاف درباره حضانت فرزندان دردوران قانون جدید میان زن وشوهری که درزمان اعتبار قانون گذشته ازدواج کرده اند.

درموارد اخیر است که میان اثر و ومنشأ آن از حیث قانون حاکم جدایی می افتد و هریک از این دو، با وجود پیوستگی میان اثر ومنشأ ، تابع قانون جداگانه تلقی میشوند، و درمواردی که نظرپیشین گرفته میشود ، یعنی این نظر که اثربه تبع منشأ خود تابع قانون گذشته فرض می گردد، میان قانون حاکم براین دو جدایی رخ نمی دهد، و نتیجه آن میشود که قانون گذشته درکنار قانون جدید برای حکومت برآثار هم چنان دوام می آورد، به عبارت دیگرهمراه با قانون جدید با حاکمیت عام خود قانون قدیم در موارد استثنایی برای تعیین تکلیف اختلافات مربوط به آثاری که منشأ آنها دردروان گذشته به تحقق پیوسته است به بقاء خود ادامه مید هد. دراین حالت است که باید تعیین کنیم همه عناصر ضروری برای ایجاد منشأ دردوران حاکمیت قانون پیشین تحقق یافته و شخص دارنده ی حق نسبت به آن دارای حق مکتسب گردیده است یا خیر.

نظریه ها :

به نظر برخی صاحبنظران حقوق بین الملل خصوصی به لحاظ آنکه قاعده های تعارض قوانین از قاعده های حقوق عمومی اند واینکه این قاعده ها به حل مستقیم قضایا نمی پردازند، بلکه بطور مجرد تعیین کننده ی قلمرو حکومت قانون درمکان اند بنابراین اگر دراین قاعده ها تغییررخ دهد باید مانند هرقاعده ی حقوق عمومی دیگر قاعده ی جدید درباره ی هرواقعه بدون توجه به تاریخ وقوع آن و قطع نظراز دعوی حق مکتسب نسبت به آن به موقع اجرا گذاشته شود.

ایراداتی به این نظریه ابراز شده ، با این استدلال، از یکسو دشوار می توان گفت که قاعده ی تعارض  قوانین فی نفسه به حقوق عمومی مربوط است، از سوی دیگر اصول راجع به حل تعارض قوانین درزمان درهردو زمینۀ حقوق عمومی و حقوق خصوصی دراصل یکسان اند چنانکه درحقوق عمومی نیز مانند حقوق خصوصی قانون جدید بدون آنکه عطف به گذشته شده باشد باعث بی اعتباری حقوق ایجاد شده درگذشته نمی گردد، چنانکه درحقوق اداری قانون جدید اثری درباره ی چگونگی گزینش کارمندان منصوب شده درگذشته مگردرصورت عطف شدن آن به گذشته نمی بخشد و اگر در حقوق خصوصی تعهدهای ناشی از عقد، برخلاف اصل اجرای فوری قانون در زمان، تابع قانون زمان بسته شدن عقد به شمار می آیند آنرا باید استثناء براصل دانست، چنانکه درحقوق عینی و حقوق غیرمالی مانند حقوق عمومی اصل اجرای فوری قانون درزمان جاری می گردد.

برحسب نظر «کاهن » و پیروان او، با وجود جاری بودن اصل اجرای فوری قانون درزمان در مورد قاعده ی جدید، هنگامی که خصائص رابطه ای که مطرح است ایجاب نماید قاعده ی پیشین اجرا گردد و نتیجه ی اعمال آن قاعده نیز اجرای قانون دادگاه باشد قاعده ی گذشته قابل اعمال خواهدبود .نسبت به این نظر نیز چنین ایراد شده که استثنا وارد براصل تنها براین فرض بناگردیده که اگر اجرای قاعده ی گذشته منتهی به اجرای قانون دادگاه گردد آن قاعده قابل اجراباشد، و این جز مصلحت جویی به نفع اجرای قانون دادگاه نیست و حال آنکه لازم است برای پذیرش ادامه ی اعتبار قاعده ی گذشته در دروان حاکمیت قاعده ی جدید توجیهی مناسب براساس طبیعت خود موضوع ارائه گردد.

حال که بصورت کلی وجود تفاوت بین تعارض متحرک و تعارض  قوانین در زمان معلوم شد باید ببنیم اولاً تعارض بین قانون حاکم برتشکیل حق و قانون حاکم برآثار حق درچه حالت هایی بروز می کند، ثانیاً فایدۀ تفکیک بین مرحلۀ تشکیل حق ومرحلۀ تاثیر بین المللی حق چیست.

انواع تعارض  متحرک:

 تعارض بین قانونی که برتشکیل حق حکومت می کند وقانونی که  آثارحق از آن ناشی میشود معمولاً چهار حالت پیدامی کند که این حالت ها به شرح زیراست:

حالت اول – عدم تعارض  درمرحلۀ تشکیل حق

این حالت درموردی اتفاق می افتد که حقی درمحیط حقوق داخلی یک کشور خارجی به وجود می آید بدون اینکه درمرحله تشکیل آن حق تعارضی بروز نماید مثلاً هرگاه یک زن و مرد انگلیسی در انگلیس اقامت داشته باشند و در همان جا ازدواج نمایند هیچ گونه تعارضی در مورد قانون حاکم برازدواج آنها به وجود نخواهدآمد، زیراچنانکه دیدیم درچنین مواردی رابطۀ حقوقی به علت فقدان عنصر بین المللی داخل درمحیط حقوق بین الملل خصوصی نیست و تابع حقوق داخلی خواهد بود .اما اگر زن ومرد مزبور به ایران بیایند و درکشور ما به آثار ازدواج خود استناد نمایند مسئله تعارض های متحرک مطرح می شود  و برای ما این پرسش به میان می آید که آثار این ازدواج تابع کدام قانون است، قانون انگلیس و یا قانون ایران؟

 حالت دوم – وجود تعارض در مرحلۀ تشکیل حق

این حالت مربوط به موردی است که حقی درکشورخارجی و داخل در محیط حقوق بین الملل خصوصی به وجود می آید دراین مورد چون عنصر بین المللی درمرحلۀ ایجاد حق دخالت می نماید بنابراین مسئله تعیین قانون صلاحیتدارهم در مرحلۀ اول وجود حق و هم در مرحلۀ تاثیر بین الملی حق مطرح میشود. چنانکه درمثال بالا اگر زن و مرد مزبور درایتالیا ازدواج نمایند این پرسش به میان می آید که آیا ازدواج آنان درخارج ایتالیا صحیح است یانه؟ وآیا برای تعیین قانون حاکم برایجاد حق باید به قواعد حل تعارض کشوری رجوع نماییم که آثار ازدواج درآنجا مورد استناد قرارمیگیرد و یا به قواعد حل تعارض کشوری که حق درآنجا به وجودآمد ه است؟

حالت سوم- تغییر عامل ارتباط

 شخصی که داخل ویا خارج کشور  متبوع خود حقی رابه دست آورده است پس از ایجاد حق، اقامتگاه یا تابعیت خود را تغییرمی دهد. دراین حالت تعارض  متحرک نتیجۀ تغییریک عامل ارتباط مانند اقامتگاه یا تابعیت می باشد و آن درموردی است که قانون حاکم برتشکیل حق بستگی به اقامتگاه یا تابعیت داشته باشد.[2]فرض کنیم یک زن و مرد اسپانیایی درفرانسه ازدواج می نمایند وپس از مدتی اقامت درفرانسه یکی از آن دو تابعیت فرانسه رابه دست می آورد .حال باید دید آیا این تغییر تابعیت در صحت ازدواجی که سابقاً واقع شده است و یادرآثاری که ازدواج درآینده خواهدداشت موثراست یانه؟

حالت چهارم –  تغییر قلمروی اجرای قانون

کشوری قسمتی از سرزمین کشور دیگر را ضمیمه خاک خود می سازد ، هرگاه درفاصلۀ بین مرحلۀ تشکیل حق ومرحلۀ اثرگذاری حق مسئله الحاق سرزمین مطرح شود و درنتیجه آن قانون صلاحیتدار تغییر نماید تکلیف قضیه را چگونه باید معلوم کرد.به عبارت دیگر، قلمرو اجرای قانون سابق( قانون کشوری که قسمتی از خاک آن جدا شده) وقانون جدید( قانون کشوری که قسمتی از خاک کشور دیگر را تصرف نموده) چگونه باید معین شود؟

فایدۀ تفکیک بین مرحلۀ تشکیل حق وتاثیر بین المللی حق

 مسائلی که درزمینه تعارض قوانین مطرح میشود گاهی مربوط به تشکیل حق است و گاهی دیگر به تاثیر بین المللی حق و برحسب اینکه حقی درمرحلۀ تشکیل ویا درمرحلۀ تاثیر بین المللی باشد قانون صلاحیتدار ممکن است متفاوت شود زیرا درمورادی که تعارض درمرحلۀ تاثیربین المللی حق حادث میشود دادگاه باید قانونی را که مطابق قواعد حل تعارض دولت متبوع خود صلاحیتدار  می باشد تشخیص دهد و چنانچه حق برطبق آن قانون به وجود آمده باشد باید از لحاظ بین المللی معتبرشناخته شود و اثرگذاری نماید ولو اینکه ایجاد آن حق درکشوری که آثار آن مورد استناد قرارمی گیرد غیرممکن باشد علت این امرآن است که در مرحلۀ تاثیر بین المللی حق مسئله ی اجرای حق مطرح است نه مسئله به وجود آوردن آن. اگر کشور محل اثر گذاری حق قواعد راجع به مرحلۀ تشکیل حق را درمرحلۀ تاثیر بین المللی حق نیز اعمال نماید دربیشتر موارد زندگی بین المللی دچار اختلال میشود و احترام حقوق ایجاد شده از بین خواهدرفت. از این رو  باید بین مسئله تشکیل حق و تاثیر بین المللی حق تفکیک قایل شویم ، در غیر این صورت درحل تعارض قوانین با اشتباهات متعددی مواجه خواهیم شد.

منابع:

1. نجاد علي الماسي ، تعارض قوانين ، چاپ دوم ( تهران: نشر دانشگاهي ، 1371) ص 64 .
2. P. Mayer, Doit international prive en droit internationl public . Rev, C. Droit int. prive, 1979. P.7
3. V. Bartin, Etude sur les effets internationaux des Jugement, 1907, p.1, Cite, pa Ch.N. Fagistas, La competence interrnationale en droit prive, Recueil des cous de l’ academie de droit international ( R.C.A.D.I ), T.104, p. 105 .
4. Ch. Rousseau, Principes de doit internationale public, R.C.A.D.I, T.93. p. 394 .
5. F. Mann, The Doctrine of Jurisdiction in Interntional Law, R.C.A.D.I, T. 111, p. 9 et s .
6. Ibid .
7. H. Rolin, Principes de droit internationale public, R.C.A.D.I. T.77, p. 361 .
8. Ch. Rousseau, op.cit., p. 413.
9. Ibid .
10. Ibid .
11. Nguyen Quoc, Dinh, Droit internationale public, 2e’ me ed. L.C.D.I. 1984, p. 386 .
12. R.S.A, T.11, p. 281 .
13. Ch. Rousseau, L’ independence de l’ etat dans l’ order internationale, R.C.A.D.I. T.73, p. 173 .
14. Affaire de Lotus, C.P.J.I. Serie A., N.10, p. 18.
15. Ch. Rousseau, L’ independence, op,cit., p. 214 .
16. Affaire Nottebohm, C.I.J. 1955, p. 20 et 21 .
17. R.S.A. T.2, p. 839.
18. Ibid .
19. مايكل آكمرست، كليات حقوق بين الملل، ترجمه دكتر سهراب داراب پور (انتشارات جهان معاصر، 1372)، ص 158 .
20. M. Sorensen, Principes de droit internationale public, R.C.A.D.I., T. 101, p. 169 .
21. Ch. N. Fragistas, La competence internationale en droit prive. R.C.A.D.I. T.104 p. 170 .
22. Ibid .
23. Adolfo Miaga de la Muela, Les Principes directeus des egles de competence territoriale des tribunaux internes en matie ‘ re de litiges comportant un element interntionale, R.C.A.D.I. T. 135, p. 33.
24. Ch. De Visscher, Le deni de justice en droit internationale , R.C.A.D.I., T.52, p. 396 .
25. Fragistas, op.cit., p. 174 .
26. Ibid. p.174, note, 15 .